执行遗嘱代理所收代理费应否返还给对方

一、案情

2004年12月20日，肖-倩之夫、金-兵、金-莉之父金-刚因患重病在江西省吉水县人民医院住院治疗。同月25日，金-刚担心自己死后因财产分割会引起家庭不睦，即邀请律师罗某、单位领导张某、金-兵、金-莉之夫刘某来到病房，由罗某代书就其财产明确分割立下遗嘱，并指定罗某律师作为此遗嘱（一式六份）保管、执行人，继承开始由执行人负责遗嘱的实施。此遗嘱并经吉水县公证处公证。2005年1月10日，金-刚病故。同年3月5日，遗嘱执行人罗某分别与金-兵、金-莉签订协议，主要约定，罗某（甲方）须依遗嘱的规定办理好各种手续，金-兵、金-莉（乙方）须积极配合，相关费用由乙方负担；甲方应按国家规定收取遗嘱分配析产代理费，并从遗产中直接扣除。4月3日，罗某按照金-刚遗嘱将其遗产全部分配完毕且已收取代理费10000元。5月10日，肖-倩、金-兵、金-莉向吉水县人民法院起诉，要求罗某返还代理费10000元。

二、分歧

此案中，对罗某已从金-刚遗产中直接扣除的10000元代理费应否返还，有二种不同观点，一是应当返还。其理由是，根据我国《民法通则》第72条、第92条之规定，任何民事权益的取得都必须有合法根据，且不得违反法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。罗某提不出任何法律依据允许其从金-刚遗产中直接扣除10000元代理费；况且，金-刚病危期间邀请罗某代书遗嘱并指定其为遗嘱执行人，而罗某接受时也没有提出收取代理费的问题，且已实施遗嘱代书和保管。这说明通过罗某作为的默示形式已经证明罗某已无偿接受金-刚的委托，为其遗嘱代书、保管和执行。故罗某后来尽管通过与遗嘱继承人金-兵、金-莉分别签订协议来达到其从金-刚遗产中扣除其代理费的目的，既违背了金-刚邀请罗某代书遗嘱和保管、执行遗嘱及罗某已接受代书遗嘱、保管遗嘱和答应执行遗嘱的初衷，也侵犯了金-刚遗产的所有权和肖-倩、金-兵、金-莉的继承财产所有权。因而罗某为此取得的代理费应属不当得利，应予以返还。二是认为不应返还。其理由是，被继承人金-刚在遗嘱中指定的遗嘱执行人罗某在遗嘱人金-刚未明确其报酬的情况下，与继承人金-兵、金-莉签订协议，并按双方约定收取报酬的行为没有违反我国法律禁止性规定，不受法律约束。

三、评析

笔者同意第二种观点，认为罗某按与金-兵、金-莉签订的协议而从金-刚的遗产中取得的10000元代理费不应返还。理由如下：

1、从法理上说，民事主体处分自己民事权利的行为，只要不违反法律禁止性规定，就不应当受到限制；相反，行使公权力的行为必须有法律授权，方为有效。目前，我国《民法通则》和《继承法》对遗嘱执行人的法律地位、报酬的取得以及遗嘱执行费用的负担均未作规定，法律界也认识不一。但大陆法系国家均认为遗嘱执行人在遗嘱人未在遗嘱中明确给予遗嘱执行人报酬的情况下，可以请求遗嘱继承人支付报酬。鉴于我国现行法律对遗嘱执行人的法律地位及其是否有权在被继承人未在遗嘱中确定其应得报酬的情况下，遗嘱执行人与继承人签订协议，并按协议约定收取遗嘱执行费的问题没有规定，那么，本案当事人罗某的行为就属于法律未加以禁止的范畴。本案中，金-兵、金-莉等作为金-刚的遗嘱继承人，为维护自身的合法权益，与被继承人金-刚指定的遗嘱执行人罗某就与执行遗嘱有关的事项签订协议，并约定向遗嘱执行人罗某支付报酬的行为，根据我国《合同法》的有关规定，只要双方当事人意思表示真实，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即应认定其有效。

2、罗某接受金-刚的指定，成为其遗嘱执行人后，在遗嘱中未明确其执行遗嘱应得报酬的情况下，与继承人金-兵、金-莉分别签订协议，约定包括报酬在内的有关遗嘱执行事项，不属于我国《律师法》第34条禁止的“为双方当事人代理”的情况。因为符合此条规定的前提条件是“在同一案件中”。而遗嘱执行人罗某应视为遗嘱人金-刚的代理人，如果将遗嘱执行人罗某与继承人金-兵、金-莉签订协议并收取报酬的行为视为双方遗嘱人金-刚和遗嘱继承人金-兵、金-莉、肖-倩代理，是很不正确的。