李某某诉万某某等建设工程分包合同纠纷案

　　李某某诉万某某等建设工程分包合同纠纷案

　　杭州市萧山区人民法院

　　民事判决书

　　(2011)杭萧民初字第4947号

　　原告李某某。

　　委托代理人章大勇，浙江钱江潮律师事务所律师。

　　被告万某某。

　　被告浙江某某建设有限公司。

　　法定代表人韩某某，总经理。

　　委托代理人吴红亮，浙江金道律师事务所律师。

　　原告李某某诉被告万某某、浙江某某建设有限公司、杭州萧山某某安居房开发中心建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年11月3日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于2011年12月26日公开开庭进行了审理。审理中，原告李某某对工程造价提出鉴定申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。2012年3月28日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出鉴定。同年5月9日，原告申请撤回对被告杭州萧山某某安居房开发中心的起诉。同月25日，本院再次公开开庭进行了审理。原告李某某委托代理人章大勇，浙江某某建设有限公司委托代理人吴红亮到庭参加两次庭审诉讼。被告杭州萧山某某安居房开发中心经本院依法传唤，未到庭参加第一次庭审，被告万某某经本院依法传唤，未到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。

　　原告李某某诉称：2009年9月20日，原告和某某小区7号楼综合楼连接体1、2工程项目部签订《铝合金门窗工程内包协议》，约定由原告承包被告杭州萧山某某安居房开发中心开发的，由被告浙江某某建设有限公司承包建筑的，被告李某某担任项目经理的该工程铝合金门窗的制作安装，工程采用包工包料形式，每平方米为465元，工程款分期支付。协议签订后，原告按约施工，但项目部却未按协议支付工程进度款。为此，原告与被告万某某、浙江某某建设有限公司签订承诺书一份，约定被告浙江某某建设有限公司于2010年4月20日前支付工程款15万元，被告万某某必须在4月30日前完工。此后，原告按约完成了工程，但被告万某某、浙江某某建设有限公司均以尚未和被告杭州萧山某某安居房开发中心进行竣工决算为由拒绝支付剩余工程款。综上，原告认为，被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益。现起诉，请求判令：三被告支付剩余工程款71.44万元，并承担本案诉讼费用。第一次庭审中，原告李某某要求被告万某某、浙江某某建设有限公司共同支付剩余工程款71.44万元，被告杭州萧山某某安居房开发中心承担连带责任。2012年5月9日，原告申请撤回对被告杭州萧山某某安居房开发中心的起诉。

　　原告李某某为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.内包协议一份，证明工程合同关系。2.承诺书一份，证明被告万某某是被告浙江某某建设有限公司的项目经理，其责任应由被告浙江某某建设有限公司共同承担。3.竣工验收记录一份，证明本案所涉工程已竣工验收的事实。4.原告自行核算的工程量清单四页，证明工程的平方米数及价款。5.浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书一份及鉴定费发票一份，证明：1.按门窗洞口尺寸计算的面积为1825.602平方米，合计造价为848 605元;2.按门窗实际制作尺寸计算的面积为1777.3158平方米，合计造价为826 452元，鉴定费用为6000元。

　　被告万某某既未答辩也未提供证据材料。

　　被告浙江某某建设有限公司辩称：原告诉称被告万某某须在4月30日完成工程不符合事实，事实情况是原告作为承诺人，须在4月30日前完成工程，而不是被告万某某。原告出具的承诺书内容属于原告对其自身权利义务的处分，是原告的真实意思表示，原告承诺在被告先行垫付的15万元资金到位后，保证在2010 年4月30日前全部完成，如果在此时间内完不成，一切责任由其自行承担，与被告浙江某某建设有限公司无关，发生于工程中的款项费用全部由其自己解决承担。在承诺书出具次日，原告即从被告浙江某某建设有限公司处领取资金15万元，但却没有在承诺的期限内完成工程。原告违背承诺，即放弃了要求被告浙江某某建设有限公司支付工程款的权利，这属于其对自身权利义务的处分。现原告起诉要求被告浙江某某建设有限公司承担支付义务，既没有事实与法律依据，又违背了诚信原则。综上，请求驳回原告要求被告浙江某某建设有限公司支付工程款的全部诉讼请求。

　　被告浙江某某建设有限公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.李某某在2010年4月9日在被告处领取15万元的付款凭证一份，证明根据2010年4月8日原告出具的承诺书，被告在4月10日前先行垫付15万元，履行了自己的义务。2.2010年5月12日原告未完成工程的照片一张及证明一份，证明原告承诺在4月30日前完成的铝合金门窗工程，但直到2010年5月12日还未完成，严重影响了工程工期，被告对此进行了拍照，相关单位也进行了确认。3.证明一份，证明建设单位及监理单位再次出具证明，证明原告未按照其承诺的完工时间完成工程，被告浙江某某建设有限公司无须承担付款责任。

　　经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告浙江某某建设有限公司对证据1认为是原告与被告万某某之间签订的协议，被告浙江某某建设有限公司并不知情，不能证明被告浙江某某建设有限公司应当承担共同的付款责任。对证据2真实性没有异议，但对其证明对象有异议，认为不能证明被告浙江某某建设有限公司应当承担相应的付款责任，相反证明了若原告没有在约定的2010年4月30日前完成相应的工程，则免除了被告浙江某某建设有限公司的责任，由原告直接向被告万某某追索。对证据3验收记录真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，无法证明被告浙江某某建设有限公司应对工程承担付款责任。对证据4认为没有原件，也没有被告浙江某某建设有限公司的签字认可，对三性有异议。对证据5两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但鉴定报告提到了两组数据，被告认为应该按照第二组数据计算能体现实际工程量。被告万某某未到庭质证。

　　本院结合被告浙江某某建设有限公司的质证意见并经审查认为，证据1“按洞口尺寸计算”的字迹明显不同与合同书写字体，原告不能证明系签订合同同时书写，该添加内容本院不予认定，其余内容客观真实，本院予以确认。对证据2、3、5的真实性予以认定。证据4系原告自行制作，本院不予认定。

　　本院对被告浙江某某建设有限公司提供的证据认证如下：原告对证据1没有异议。对证据2照片的真实性有异议，认为是谁拍摄、在哪里拍摄、拍摄了什么不清楚;对证明的真实性没有异议，对证明内容有异议。对证据3证明的真实性没有异议，但认为不能证明原告未按时完成工程量。被告万某某未到庭质证。

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　　本院结合原告李某某的质证意见并经审查，对证据1的真实性予以认定。证据3结合原告提供的证据3的认证及被告浙江某某建设有限公司的质证，对证据3的真实性予以认定。证据2无相应的证据相印证，本院不予认定。

　　根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2009年9月20日，原告(乙方)与某某小区7#楼综合楼连接体1、2工程项目部(甲方)签订《某某小区7#楼综合楼连接体1、2工程——铝合金门窗工程内包协议》，协议约定由被告浙江某某建设有限公司承包建筑的某某小区7#楼综合楼连接体1、2工程中的铝合金门窗工程，由原告承包，采用包工包料形式，工程价款为每平方米465元，今后按实际尺寸计算;付款方式为工程在门窗框安装完毕时付30%，门窗安装完毕时付40%，其余到竣工验收合格决算审定款到位时付清，工程期限为原告须在某某小区7#楼综合楼连接体1、2工程项目部通知施工之日起60日内完成本工程等内容，协议由原告及被告万某某签名。2010年4月8日，原告作出《承诺书》一份，承诺由原告负责施工的某某小区门窗工程，因项目经理万某某资金不到位，造成进度滞后。现经公司与协议甲、乙双方协商，决定于2010年4月10日前由浙江某某建设有限公司先行垫付15万元，资金到位后，李某某保证在2010年4月30日前全部完成并达到相应的质量要求，如果在该时间内完不成，一切责任由李某某自己承担，与浙江某某建设有限公司无关，发生于工程中的款项费用全部由李某某自己解决承担。如果按时完成，由浙江某某建设有限公司在工程完工后60天内担保支付总工程款的80%，其余 20%由李某某向项目负责人万某某催讨，与浙江某某建设有限公司无关。承诺书附李某某签名及浙江某某建设有限公司盖章。同年4月9日，原告在被告浙江某某建设有限公司处领取工程款15万元。2010年9月20日，某某小区四组团7#楼经施工单位、建设单位、设计单位、监理单位参加验收，综合验收结论为合格。

　　2011年11月3日，原告起诉来院。同月18日，杭州萧山某某安居房开发中心出具证明一份，由浙江某某建设有限公司承建的我中心某某小区四组团7# 楼、综合楼及连接体工程，在2010年1月完成粉刷工程后，因铝合金门窗工程到2010年5月12日还未完成，后我中心及建立单位杭州天工建设监理咨询有限公司一再督促浙江某某建设有限公司加强管理，最终铝合金门窗工程于2010年6月10日完成并验收，所以该工程最终于2010年9月20日竣工验收，证明由建设单位杭州萧山某某安居房开发中心及监理单位杭州天工建设监理咨询有限公司盖章。审理中，经原告申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉铝合金门窗工程进行鉴定。2012年3月28日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出《某某小区7#楼、综合楼、连体1#-2#楼铝合金门窗工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1.按门窗洞口尺寸计算的面积为1825.602平方米，合计造价为848 605元;2.按门窗实际制作尺寸计算的面积为1777.3158平方米，合计造价为826 452元。原告支出鉴定费6000元。同年5月9日，原告申请撤回对被告杭州萧山某某安居房开发中心的起诉。

　　本院认为：铝合金门窗工程内包协议系原告与被告万某某间签订，因原告不具有相应的承包资质，违反了行政管理机构就建筑企业资质条件管理的强制性规定，合同无效。但鉴于原告施工的工程已经竣工验收合格，原告要求按合同约定支付工程价款的诉请应予支持。合同约定按实际尺寸计算，结合鉴定结论确定的工程价款为826 452元，扣除已付15万元，尚应支付676 452元。原告支出鉴定费6000元合理。故原告要求被告万某某支付合理费用的诉讼请求，本院予以支持。原告基于无效合同作出的承诺也趋无效。且原告也未能按承诺书承诺的完工日期完工，现基于承诺书要求被告浙江某某建设有限公司承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。审理中，原告申请撤回被告杭州萧山某某安居房开发中心的起诉，本院予以准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下:

　　一、万某某在本判决生效之日起十日内支付李某某工程款676 452元、鉴定费6000元，合计682 452元;

　　二、驳回李某某其余的诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10 944元，减半收取5472元，由李某某负担190元，万某某负担5282元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。(杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968)

　　审　判　员　　戴 永 梅

　　二○一二年五月三十一日

　　书　记　员　　陈 金 良

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