张某某诉重庆某某房地产咨询有限公司劳动合同纠纷案

 　　张某某诉重庆某某房地产咨询有限公司劳动合同纠纷案

　　重庆永川区人民法院

　　民事判决书

　　(2012)永法民初字第01984号

　　原告张某某。

　　委托代理人赵某某，重庆某某律师事务所律师(特别授权)。

　　被告重庆某某房地产咨询有限公司。

　　法定代表人黄某，总经理。

　　委托代理人何某某。

　　委托代理人彭某某。

　　原告张某某与被告重庆某某房地产咨询有限公司(下称某某公司)劳动合同纠纷一案，本院于2012年3月14日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员桂昭珍于2012年4月5日公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人赵某某，被告某某公司的委托代理人何某某、彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告张某某诉称，其于2010年6月7日到被告处从事销售经理工作，2010年10月1日，被告与其签订了2年固定期限劳动合同，并约定了劳动报酬为基本工资2800元加销售佣金提成等。被告违法约定试用期，未按法律规定订立劳动合同，并扣发原告2011年10月基本工资及2010年10月1日至2011年11月4日期间的销售佣金提成，法定节假日不安排原告休息且不支付加班工资，不为原告缴纳社会保险，致原告解除与被告的劳动关系应支付经济补偿，故不服仲裁裁决，起诉要求被告支付：2011年10月未足额支付的基本工资2000元;2010年10月1日至2011年11月4日的销售佣金提成71 628元[帝都红旗广场项目29 067元(72 668 002元(销售成交额)×0.4‰)+ 伟豪创世纪项目22 219元(55 548 415元×0.4‰)+港桥新天地项目30 716元(76 788 766.20元× 0.4‰)，以上共计82 002元，减去已领取的佣金提成10374元];国庆节加班工资1822元[(82 002元÷13个月+ 2800元/月)÷ 30天×3天×2倍];经济补偿13 246.50元[8831元/月(社平工资3倍)×1.5个月];违法约定试用期的赔偿金9108元(9108元/月×1个月);未签订劳动合同的二倍工资27 324元(9108元/月×3个月);未依法支付劳动报酬和经济补偿的赔偿金88 696.50元(2000元+71 628元+1822元+13 246.50元)。

　　被告某某公司辩称：原告2011年10月基本工资被告已支付，系由其同事代领并转交给了原告;原告的销售佣金应按双方劳动合同书确定的以实际回款额为基数计算，而非以销售成交额来计算，且只能按实际回款额的80%计算;原告未举示国庆加班的证据，被告不应支付原告加班工资;被告已为原告缴纳了社会保险，原告系身体原因自行辞职，该情形系原告提出解除劳动关系而不应支付经济补偿;被告约定的试用期比法定期限签订了一个月，被告同意按转正后的基本工资2800元进行补差，支付原告1300元赔偿金;原告主张的二倍工资已超过1年仲裁时效;原告要求未支付劳动报酬、经济补偿的赔偿金无事实和法律依据，要求驳回仲裁裁决中未予支持的诉讼请求。

　　经审理查明，原告于2010年6月7日到被告处上班，从事销售工作。2010年10月1日，双方签订了合同期限为2010年10月1日至2012年9月30日的固定期限劳动合同书，约定原告主要负责被告代理项目的销售管理工作(销售经理职务)及相关工作、各个相关部门及项目方的协调工作、招商工作等，被告根据其经营特点和原告的岗位，对原告实行基本月工资加销售提成佣金的薪酬制度，试用期三个月，试用期满的薪金标准按月基本工资2800元发放，销售佣金按被告所有代理项目销售成交额(实际回款额)的0.4‰提取。2011年10月29日，原告向被告递交辞职书，载明因个人身体状况不能胜任工作提出辞职。同年11月4日，被告出具了原告于2011年11月3日与被告终止劳动合同关系的离职证明。

　　2011年12月13日，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补缴2010年6月至10月份的社会保险，支付2011年10月基本工资2800元，2010年10月1日至2011年11月4日共计13个月的销售佣金提成85 304元，国庆节加班工资1872元，经济补偿13 246.50元，违法约定试用期赔偿金9362元，未签订书面劳动合同二倍工资28 086元，未支付劳动报酬的经济补偿的赔偿金103 222.50元，该委裁决由被告支付原告任职期间的销售提成佣金9029.40元，违法约定试用期工资1300元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服，故诉至本院，但于庭审中撤回了要求被告补缴2010年6月至10月份社会保险的诉讼请求。

　　另查明，被告代理的伟豪创世纪、港桥新天地、帝都红旗广场项目均于2011年开盘，原告离职前，被告代理的伟豪创世纪项目合同总成交金额为55 548 415元，现金回收总金额为23 951 395元;港桥新天地项目合同总成交金额为76 788 766.20元，回收款项金额为32 424 148.20元;截止2010年10月30日，帝都红旗广场项目合同成交总金额为14 196 119元，实际回收金额为8 435 132元。2011年6月23日，原告领取了港桥新天地项目4月佣金839.41元，当月实领佣金按回款额应计提佣金的80%减去已计提佣金计算，且年终领取10%，项目备案领取10%。原告已从被告处领取港桥新天地项目的佣金共计10 374元。2011年10月原告的工资由接替其工作的张某某领取，并已支付给原告700余元，张某某扣除了原告向同事的借款2000元。审理中原告不认可在未征得其本人授权同意情况下从其工资中扣除私人借款2000元。原告任职期间由其负责发放销售人员工资，被告已为其办理了医疗、工伤、养老、失业、生育保险。

　　上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、辞职书、离职证明、佣金名细、佣金结算单、仲裁裁决书等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。

　　本院认为，原告诉称2011年10月的工资被告未足额支付，因原告的当月工资已由负责发放工资的张某某领取，张某某是否全额支付给原告以及该工资中是否应当扣除私人借款，属于原告与张某某之间的法律关系，与被告无关，故原告要求被告支付未足额支付的工资2000元的请求无事实依据，本院不予支持。

　　原告与被告的劳动合同书中对佣金的计算为应按被告所有代理项目销售成交额(实际回款额)的0.4‰提取，此处的实际回款额应为特别含义，与销售成交额不同，且按实际回款额计提佣金符合社会生活常理，故从合同解释的角度出发，原、被告关于佣金的计算应以实际回款额计算，本案原告应按双方的约定以实际回款额计算佣金提成，以后原告若有证据证明因其先前工作致使被告代理的项目仍有实际回款额，可另行主张自己的权利。被告辩称应按实际回款额的80%计算佣金系被告的制度所约定，但并未举示相关证据予以证明，即便为被告制度所规定，但因双方已解除劳动关系，被告再以其制度规定剥夺原告应领取款项不利于保护原告的合法权益，故被告应全额支付。原告要求的伟豪创世纪项目的佣金应为9580.56元(23 51 395元×0.4‰)，港桥新天地项目佣金为12 969.66元(32 424 148.20元×0.4‰)，帝都红旗广场项目佣金为3374.05元(8 435 132元×0.4‰)，扣除原告已领取的佣金10 374元后，被告应支付原告佣金为15 550.27元(9580.56元+12 969.66元+3374.05元- 10 374元)。

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　　原告诉称的国庆节加班工资因其未提供任何证据证明国庆节加班的事实，应当承担举证不能的责任，故对原告的该项请求本院不予支持。原告系因身体原因向被告提出的辞职，而非以被告未为原告缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，且被告已为原告办理了社会保险，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应由被告支付经济补偿的情形，对原告要求经济补偿的理由本院亦不予支持。原告与被告签订的劳动合同期限为两年，依照法律规定试用期应不超过二个月，但双方约定了试用期为三个月且已实际履行，超过法定试用期一个月，按照法律规定被告应当按试用期满月工资标准支付原告赔偿金，而非以转正后工资与试用期工资之间的差额来支付赔偿金。此处的试用期满月工资本院认为应以期满后的第一个月工资而非以平均月工资计算。因原告试用期满后的工资系基本工资加提成，原告试用期满后即2010年10月，伟豪创世纪、港桥新天地、帝都红旗广场三个项目还未开盘，亦不存在佣金提成，故对试用期满的月工资本院按其基本工资2800元计算，即被告应支付原告赔偿金2800元(2800元/月×1个月)。

　　原告于2010年6月7日到被告处上班，应当在一个月内订立书面劳动合同，但被告于2010年10月1日才与原告订立劳动合同，应当支付2010年7月7日至2010年9月31日之间的二倍工资，但应受1年仲裁时效的限制，原告于2011年12月13日申请仲裁已超过1年仲裁时效，原告的该项请求亦不能成立，本院亦不予主张。另外，因原告的经济补偿不应得到主张，且原告的劳动报酬被告已支付，原告要求主张相应的赔偿金的理由均不能成立，本院不予支持。被告辩称不应支付原告加班工资、经济补偿、二倍工资、赔偿金的理由成立，本院予以采纳。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第一款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：

　　一、由重庆某某房地产咨询有限公司支付张某某在职期间的佣金提成15 550.27 元;

　　二、由重庆某某房地产咨询有限公司支付张某某违法约定试用期的赔偿金2800元;

　　三、驳回张某某的其他诉讼请求。

　　以上一至二项共计18 350.27元，限重庆某某房地产咨询有限公司于本判决生效后5日内支付张某某。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半收取5元，由重庆某某房地产咨询有限公司负担(限被告于本判决生效后5日内缴付本院)。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

　　代理审判员　桂昭珍

　　二○一二年六月二十一日

　　书　记　员　郑　双

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