绍兴市某某工程有限公司与虞某某建设工程施工合同纠纷上诉案

 　　绍兴市某某工程有限公司与虞某某建设工程施工合同纠纷上诉案

　　浙江省绍兴市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)浙绍民终字第571号

　　上诉人(原审被告)绍兴市某某工程有限公司。

　　法定代表人张某某，董事长。

　　委托代理人(特别授权代理)王某某、陈某某，浙江朋成律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)虞某某。

　　委托代理人(特别授权代理)滕某某，浙江龙山律师事务所律师。

　　原审第三人绍兴某某学院。

　　法定代表人叶某某，校长。

　　委托代理人(特别授权代理)章某某，浙江震天律师事务所律师。

　　上诉人绍兴市某某工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越民初字第4656号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审判决查明：2003年，第三人(发包方)与被告(承包方)根据双方于同年10月20日招标结果，签订工程合同一份，约定：被告以包工包料方式总承包绍兴某某学院中心广场园林绿化工程，承包合同价实行固定总价，被告同意按照工程中标价1352300元优惠5%，确定为1284685元。因工程设计变的工程造价，按同口径结算。付款方式为被告接到中标通知书后，向第三人交纳10%履约保证金;签订合同后，第三人支付20%预付款;工程完工、验收通过后再付60%;质保期1年满后付10%;其余10%作为养护费自工程完工、验收通过2年后支付。2003年11月27日，被告与原告签订协议书一份，约定被告将其承建的绍兴某某学院中心区园林绿化工程，河边区域小品及铺装工程中的绿色交流广场、雍辟观景台、读书角、九曲练诗、晨读甬道等园林小品和基础设施，按投标预算表各分项工程内容委托给原告施工，承包方式为包工包料，结算方式按被告投标综合单价的总造价下浮17%，被告另收取施工管理费10%(包括税费及一切费用)。未列入投标价土方外运及挖土向被告按实负责收取。付款方式为合同签订后进场施工付10%，余款竣工验收后15日内付清，10%作为保修金，保修期一年满后一次性付清。协议签订后，原告进场施工。2004年6月15日，工程设计、监理、施工及建设单位召开竣工验收会议，会议讨论认为绍兴某某学院中心园林绿化工程质量基本符合设计要求，总体质量尚可，原则同意定为合格工程。由于工程资料不符合要求，要求被告补报工程资料，待工程资料验收合格后再定工程质量等级，如资料不合格，则工程竣工验收不通过。同时，要求被告对验收中出现的问题进行整修。2006年6月30日，原、被告将工程移交给第三人。绍兴某某学院中心广场园林绿化工程总造价为1291516元，其中，第三人已经支付被告工程款1188216.5元，尚应支付给被告工程款103299.5元。由原告施工的中心广场园林绿化工程中，根据原、被告协议第一项载明的工程原投标价为470996元，根据协议约定下浮17%并扣除10%管理费计算为343827元;第一项协议约定外，增加的由原告施工的铺装联系单部分工程价款为209134元，根据协议约定下浮17%并扣除管理费计算为152668元，合计工程价款为496495元，被告已支付原告工程款320000元，尚应支付给原告176495元。

　　原审法院认为：被告与第三人签订工程合同，承建第三人所有的工程后，将部分工程转包给原告，原、被告施工的工程也已竣工验收并交付第三人使用。现合同约定付款期限已经届满，原告要求被告按照双方协议约定支付工程款，并要求第三人在欠付工程款范围内承担责任，于法有据，原审法院予以支持。被告辩称被告承建的工程于2006年交付第三人使用，原告诉请超过诉讼时效。原审法院认为，原、被告虽约定工程余款于工程竣工验收后15日内付清，保修金在保修期一年满后支付，但原、被告一直未对工程款进行结算并达成一致，且根据庭审调查，可认定在被告与第三人对工程造价进行审计过程中，原告也积极提供资料，配合审计，故并不存在原告怠于行使权利及起算诉讼时效的问题，故原审法院对被告该抗辩不予采纳。被告辩称已经垫付工程款357967元，原审法院认为，4份收条载明的320000元有原告签字确认，可以证明被告已经支付该款项。但发票载明的37967元，原告提出系按照被告要求提供发票冲账，原审法院认为，从举证责任而言，被告提供发票并不足以证明被告支付该款项，且根据原、被告协议约定，被告为包工包料承包工程，被告辩称支付发票材料款，也缺乏合理性;相反，原告提出系冲账所需，符合常理，故原审法院对被告该部分抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、被告绍兴市某某工程有限公司应支付给原告虞某某人民币73195.5元;二、第三人绍兴某某学院应支付给原告虞某某人民币103299.5元;上述两项于该判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回原告虞某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4720元，审计费13758元，合计18478元，由原告虞某某负担1070元，被告绍兴市某某工程有限公司负担17408元，于该判决生效之日起三十日内履行完毕。

　　上诉人绍兴市某某工程有限公司不服原审判决，提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。退一步讲，即使本案尚未超过诉讼时效，原审法院对本案讼争工程总价款及已付工程款的认定也均错误。被上诉人承建的工程量需重新鉴定，不能直接引用原投标价，原审法院对该部分事实认定不清。原审法院将材料款发票认定为是给上诉人冲账所用明显不符逻辑，应在最终工程款确定的情况下扣除该部分垫付款。综上，请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人虞某某答辩称：上诉人提出的三点上诉理由不能成立。双方在工程中有联系单等，要双方确认工程款项，上诉人和被上诉人就工程款没有进行结算，且上诉人故意回避应付债务，上诉人办公地点早已变，但是未进行工商变登记，原审中起诉状副本都无法送达，因此不存在超过诉讼时效的事实。原来的工程造价款是按下浮17%进行计算的，而且该工程的司法造价是原审中经过三方同意的，上诉人对司法鉴定的工程造价没有提出异议，因此该造价报告是合理合法的。协议中约定包工包料，不存在被上诉人要上诉人垫付材料款的情况。请求驳回上诉，维持原判。

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　　原审第三人绍兴某某学院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

　　上诉人绍兴市某某工程有限公司、被上诉人虞某某及原审第三人绍兴某某学院在二审中均未提交新的证据。

　　本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。

　　本院认为，上诉人绍兴市某某工程有限公司主张被上诉人虞某某的诉请超过诉讼时效，但根据本院查明的事实，本案所涉工程竣工交付后，上诉人、被上诉人一直未对工程款进行结算并达成一致，但在上诉人与原审第三人对工程造价的审计过程中，被上诉人一直积极提供材料、配合审计，且原审庭审中，原审第三人亦明确表示由于上诉人对该审计结果不认可，原审第三人与上诉人就本案工程款问题亦拖延至今，原审第三人亦认可欠付的工程款中包括了被上诉人主张的款项，因此根据本案实际，本院认为被上诉人于2009年10月26日起诉并未超过诉讼时效。关于被上诉人承建部分的工程造价问题，上诉人在原审庭审中要求上诉人与被上诉人协议书中约定的工程内容按照上诉人的原投标价下浮17%并扣除管理费结算，同意就增加的由被上诉人施工的铺装联系单部分工程进行审计，因此原审法院根据上诉人对河边区域小品及铺装工程的原投标价470996元为依据计算该部分工程造价，并无不当之处。上诉人主张其为被上诉人垫付了材料款37967元，但上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，且根据双方当事人订立的协议书约定，被上诉人的承包形式为包工包料(费用一次包干)，上诉人主张其为被上诉人垫付材料款既与合同约定不符，亦不符合常理，故本院对该上诉意见不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4720元，由上诉人绍兴市某某工程有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　方　　　艳

　　代理审判员　丁　林　阳

　　代理审判员　夏　　　鸿

　　二0一二年六月十四日

　　书　记　员　叶　　　婷

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