证券法所规范的证券为,以提供证券为名骗取钱财应当认定为诈骗罪

以提供证券为名骗取钱财的行为应被视为欺诈。

[简报]

2009年2月至5月，被告人高、白以或通州区东营市四号楼551室“大市场客服中心”的名义，以假名打电话给张等人，谎称自己是中国国际金融有限公司的员工，以提供股票市场信息为诱饵，骗取张等12人信息费或会员费共计46，500元。其中，被告人白某参与犯罪，数额为人民币36，700元。2009年5月15日，被告人高、白被抓获。同年5月17日，被告人陈某向公安机关自首。

一审法院认为，被告人高、白违反国家法律，以非法占有为目的，捏造事实，大量隐瞒事实，骗取他人财物的。三名被告的行为均构成欺诈，应依法惩处。因此，判决如下：1 .被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金2000元。2.被告人陈某、白某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金2000元。

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一审判决宣告后，被告没有上诉，公诉机关没有抗诉，判决已经生效。

[评论]

本案争议的焦点是被告人的虚假身份或以他人名义非法经营证券业务是否构成非法经营罪或诈骗罪。审判期间有两种不同的意见：

一种意见认为，本案被告人的行为构成非法经营罪。原因是，根据《证券法》第169条和第231条的规定，投资机构和其他从事证券服务的机构必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。违反本法，构成犯罪的，依法追究刑事责任。此外，案件发生后，证券监管机构曾将被告的“经营行为”定性为非法经营证券业务。根据我国《刑法》第225条第3款的规定，完全符合非法经营罪的构成要件。另一种观点认为，被告的虚假身份或以他人名义进行的所谓“证券业务”显然是一种伪造事实、隐瞒事实的欺诈行为，应认定为欺诈。

作者同意第二种意见。具体分析如下：

首先，本案被告客观上进行了捏造事实、隐瞒事实的行为，这符合欺诈的客观构成要件。

欺诈是指捏造事实、隐瞒事实、骗取他人财物的相对大量的行为。欺诈主要包括以下步骤：行为人制造虚假事实并隐瞒事实真相——被害人有错误理解——基于错误理解作出处置财产的错误决定——行为人欺诈财产，被害人遭受损失。本案中，从庭审中发现的事实来看，三名被告利用他人身份证提前开立银行账户，以收取受害人汇款为目的，以“CICC”或“大市场客户服务中心”的名义谎称自己是中国国际金融有限公司的员工，并以权威的“股市信息”或内部信息为诱饵获取更高的收入。在获得许多受害者的信任后，他们通过电话收取信息费或会员费，利用他们在原工作单位已经掌握的客户信息，然后或任意提供可能停止交易的股票。

三名被告显然编造了自己的身份，并使用了他人的名字，掩盖了他们不具备相关资格和分析股市能力的事实。结果，许多受害者错误地认为自己具有“权威市场分析”能力或“企业市场声誉”，从而向被告支付信息费或会员费，并**终遭受财产损失。因此，被告在本案中的行为完全符合客观事实

判断行为人是否具有非法占有他人财产的目的是区分诈骗罪与非法经营罪的主观标准。然而，行为者的心理态度主要是通过其行为而外化和客观化的，所以他的主观目的应该从他的客观行为来判断。非法经营罪的犯罪人主观上只有非法获利的动机，主要是通过一定的实体经营活动获取利益，而不是非法占有他人的财产。诈骗罪的主观目的必须是非法占有。在正常情况下，非法经营者不会伪造身份和隐瞒其实际业务。事实上，他们可能会自愿提供他们的公司信息，以扩大他们的影响，提高市场声誉和知名度，并获得商业利益。非法经营是指未经有关主管部门许可，依法必须许可的相关业务。他们的目的只是寻求商业利益。情节严重的，构成非法经营罪。在本案中，被告没有从事任何真正的商业活动。客观利用他人名义和虚假身份，骗取张等12人信息费或会费共计46，500元。他非法占有他人财产的主观目的显而易见。

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